熱點關注：PPP立法進行時 政府能否一票否決？

時間：2018-07-17 來源：中國經濟周刊 作者：張璐晶 馬銘悅

長期以來，PPP立法一直是業界關注的重點。

2018年3月，國務院辦公廳印發《國務院2018年立法工作計劃》，為貫徹新發展理念，建設現代化經濟體系，由國務院法制辦、發改委、財政部起草的基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(以下簡稱“PPP條例”)列入立法工作計劃。

此前， 2016年7月，國務院常務會議明確要求加快政府和社會資本合作(PPP)立法工作進度；2017年7月，國務院法制辦公布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》。

2018年7月5日，北京大學PPP研究中心在北京大學經濟學院組織召開PPP立法研討會，與最高人民法院、財政部、司法部等專家、學者就PPP立法中的關鍵問題交換意見，為科學立法、民主立法提供依據。

北京大學經濟學院院長，PPP研究中心主任孫祁祥教授在會議開始的致辭中表示，“經濟與政治是不可分開的，同樣經濟與法律之間也是不可分的。法律對于合法產權的保護、對權利主體之間的利益關系或權利義務的規范、對于公平競爭市場的維護，都是經濟有序發展的必要條件。今天我們討論的PPP立法問題，涵蓋了現實生活中所面對的很多重大理論和現實問題，比如經濟、政治、法律的問題。”

PPP項目合同屬于行政合同還是民事合同？

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》出臺后，關于PPP項目合同的法律性質及其爭議解決方式，尤其是能否仲裁的問題，一直廣受業內專家及學者們的爭議。

目前關于PPP合同法律性質的爭議，因為立場不同，業內大致上有三種態度。其一認為PPP合同為行政合同，其爭議可通過行政復議、行政訴訟等途徑解決。其二將其定性為民事合同，可以通過調解、民事訴訟或仲裁方式解決。其三認為PPP合同屬于復合型法律關系，兼具民事性質和行政性質，應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。

最高人民法院行政審判庭庭長黃永維在會議上說：“根據《行政訴訟法》規定，政府特許經營協議是法定的行政協議，而政府特許經營協議又是PPP協議的主要形式。因此，政府特許經營協議屬于法律明確界定為行政協議屬性的協議，屬于人民法院行政訴訟受案范圍，也意味著該類協議糾紛排除了民事訴訟的主管范圍�！�

在談及行政訴訟的優勢時，黃永維表示，人民法院審理行政協議案件，根據行政訴訟法的關于合法性審查原則的規定，對行政協議中的單方行政行為糾紛和履行協議糾紛兩類糾紛進行審理。合法性審查意味著人民法院首先要對行政協議簽訂主體的職權范圍、主體資格、履行程序等進行全方位的審查。相比行政訴訟的司法監督，民事訴訟中并不對行政機關的職權進行審查，而僅僅對民事主體是否符合意思自治等進行審查，導致行政協議中重大的國家利益和社會公共利益缺乏有力保障。行政訴訟的合法性審查原則，既要監督行政機關的權力基礎，也要充分保障當事人的合法權益，這是民事訴訟所不具備的，也是行政訴訟的優勢所在。

財政部PPP中心主任焦小平認為，PPP涉及三方面主體，分別是政府、社會資本和人民群眾。政府是人民群眾利益的代理人、公共服務的提供者、市場社會的監管人，也是PPP合同的甲方。社會資本是公共服務的供應商，由政府通過公開公平競爭方式選定，是PPP合同的乙方。人民群眾是公共服務的最終消費者。政府與社會資本平等合作，人民群眾的參與權、知情權、監督權以及對公共利益的保護等，應是PPP的要義所在。

“對于政府而言，PPP合作雙方主體的法律關系主要是平等合作關系，再次是監管行政關系，二者并不沖突。政府作為合作一方，在參與具體PPP項目時，與社會資本法律地位平等，屬于民商事法律關系。同時還要看到PPP項目的產出是公共服務，政府具有不可推卸的監管權力和義務，這屬于行政法律關系�！苯剐∑秸f。

對于業內擔心的“民告官告不贏”，社會資本可能不愿走行政訴訟的問題，最高人民法院行政審判庭審判長梁鳳云表示，行政協議納入行政訴訟受案范圍之后，由于行政訴訟“民告官”的定位，對于政府特許經營協議糾紛，政府一方不可以通過行政訴訟起訴行政相對人方一方�？紤]到行政訴訟法里有兩種解決糾紛的渠道：行政訴訟渠道和非訴行政執行渠道，同時考慮到行政機關作為公權力機關有一定的強制力、執行力，所以，對于相對人不履行行政協議義務也不起訴的問題，行政機關可以通過行政非訴執行方式進行法律救濟。他說，“行政訴訟是一個民告官的訴訟，是監督政府的訴訟，對于相對人的保護更加全面，不能因為行政機關敗訴率的問題就認為法院是偏向行政機關的，不能得出這樣的結論，行政訴訟就是要保障包括行政相對人在內的各方當事人的合法權益。”

財政部條法司副司長周勁松認為：“從PPP模式來講，里面有很多的法律關系。有基于管理與被管理形成的行政關系，有基于平等合作形成的民事關系，這些法律關系之間又有交互影響的因素。合作合同和其他合同共同構成了PPP項目的合同體系，其中合作合同是其他合同產生的基礎，也是整個PPP項目合同體系的核心，政府和社會資本的合作形式由此產生，締約雙方的權利義務關系由此確定。”

“從本質上講，PPP模式是政府和社會資本之間建立的一種長期合作伙伴關系，雙方的合作合同是具有一定行政因素的民商事合同�！敝軇潘烧f。

但也有業內人士認為，單一認定是行政合同或民事合同對PPP項目都具有局限性，PPP既包括政府與企業合作之間的垂直關系(比如特許經營)，也包括政府和企業合作之間的平等關系(比如政府外包類、私有化等)。因此，PPP合同實際上為復合型法律關系，兼具民事性質和行政性質，應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。

在講到民商式法律和行政式法律之間的關系時，中國國際經濟貿易仲裁委員會事業發展處副處長賈珅說：“PPP是一個很復雜的合同，涉及到政府作為監管層面上的角色。但這種監管層面上的角色應當和它在合作中的角色有一定的隔離和劃分，不能因為政府的監管屬性，完全將其劃分為行政屬性，因根據法院系統、司法系統、立法技術做適當劃分。整體上要照顧社會資本的主動性、平衡性，從政府和社會資本平等角度出發，設計爭議解決機制�！�

“合同糾紛是全方位的，把一個合同定了性，不能解決根本問題，定性只是用來簡單判斷一件事情非常形式化的處理問題方式，涉及到管轄權的問題。行政合同和民事合同是兩個不同層面的法律問題�！北本┐髮W法學院教授、北京大學PPP研究中心學術委員鄧峰表示，“從法律性質上來說，政府行為都是以規范性文件進行操作的，因此，在這類合同中，如果政府違約，抗辯主要是因為有規范性文件做基礎，在行政法里就是考察有沒有授權的問題。這個過程中，一個民事法官、一個仲裁員，判斷下級低層次的規范性文件有沒有越出上級規范性文件的權利范圍，是唯一民事審判不能解決的問題�！�

“從PPP項目實踐來講，無論從民法、合同法角度，還是公法或司法分界角度，PPP合同一定是一個既有行政又有民事的合同。它一定不是簡單的行政行為的界定，或簡單民事合同的界定就解決所有的問題，這是不現實的，必須有很務實的觀點來看待這里的行政性和民事性的問題�！笔罎陕伤�合伙人、財政部及發改委PPP雙庫專家靳林明說。

焦小平主任表示，我國現階段正處于經濟社會的轉型期，政府職能轉變尚未實現，依法治國還未完全到位，社會資本在雙方合作中還處于相對弱勢的地位。在這種背景下，立法應該更多地體現出對社會資本合法利益的保護，政府帶頭遵守合同，信守承諾。立法還應推動建立一個統一規范透明高效的PPP大市場。PPP涉及國計民生，PPP項目只有在陽光下運行，接受社會監督，才能切實約束各方行為，達到多方合作共贏的目的。

在討論到各個省份PPP發展機會時，北京大學PPP研究中心執行主任劉怡教授通過研究發現，用數據來反映每個省份的機會的情況，把全國各省份做排序，發現越是經濟不發達的地區，越有發展PPP的愿望，因為官員有晉升的訴求。而官員的晉升主要關注三個要素：GDP、就業、稅收。

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