確認識PPP模式：多位專家探討PPP立法

時間：2018-05-21 來源：中國經濟時報 作者：張一鳴 孫天琪

王衛東：首先，對政府來說，要正確認識自己的角色：第一，政府作為需求方，要承擔規劃責任；第二，政府需要明確在什么情況下要政府出資，出資的引導性現在還沒有體現出來，甚至還有小部分地方政府認為我出資就要賺錢；第三，出資主體與監管主體之間的角色沖突的處理是非常重要的。

其次，不是所有的社會資本方都適合去做投資人，他可能更適合做工程商、設備供應商、融資方，而不一定是合適的投資主體。當前，我國PPP項目中大量投資人是施工企業，但施工企業是否能成為合適的投資人，我們不能簡單地去回答是或否。我們首先要知道的是在PPP項目中，需要解決風險管理問題，包括投資風險、施工風險、運營風險、人力資源等�，F實中，那些追求資金長期穩定回報的金融機構，如保險基金和專業投資機構這樣的匹配，對PPP可能是最合適的。

最后，金融機構應該扮演監管角色。金融機構其實是最適合對PPP項目的整體財務風險進行防控的，而目前金融機構嚴重偏離其在PPP項目結構中的財務風險把控者的地位，仍然是以傳統企業融資借貸的方式和思維在處理PPP項目的融資需求。一方面，導致現有PPP項目融資難；另一方面，嚴重束縛金融機構支持PPP業務發展的需要。這可能是源于銀行方面的能力建設問題，也從另外一個角度反映出金融機構對PPP的認識不足。PPP項目的優點是：長期穩定，較少受經濟周期性影響，但風險是合同履約的保障。這就要求金融機構把“無追索權或有限追索”的方式用好，去分析出每一個項目中具體的風險點，從而不僅確保自身權益不受影響，同時也對PPP項目全生命周期的實施有著積極的保障，而起到這樣的作用，需要我們的金融機構大力加強這種能力的建設。

李曙光：作為一種公共產品的供給方式，PPP的起源和發展來源于國家治理和公共管理的需要。隨著經濟社會需求和國家治理問題的復雜化，傳統公共管理的垂直控制方式已不能適應社會發展，控制和管理的難度越來越大，政府必須尋求新的治理方式進行自身變革才有可能實現公共利益的追求。既然PPP是一種提供公共產品的機制，就有滿足這一需求的公共支出，我們的分析就從公共產品提供的邏輯開始。政府與市場的關系，既非“主導”，亦非“替代”，而是“補充”。西方國家理論一般認為，市場失靈是公共支出存在的依據，政府公共支出的范圍被限定在市場失靈的范圍。只要是市場能做的事情，政府就退出交給市場去完成。

因此，我認為，政府在PPP模式中的角色要一分為三：公共服務的設計者、提供者與監督者。因此，要將政府游戲規則政策制定者的角色、監督者的角色與公共服務運營者的角色區分開來，在此基礎之上，政府要獨立出一個運營PPP項目的市場責任主體，與政府的公共管理和監管職能相互獨立。從而根據其各自的職責承擔相應的法律責任。既然政府是PPP項目的發包方，政府自身及其運行平臺當然不能又作為社會資本方，這是最基本的常識。

PPP的發展涉及許多法律關系，除了涉及傳統的民商事法律關系，還涉及許多現代經濟法律關系、行政法律關系，如其涉及的法律包括《政府采購法》《招標法》《土地管理法》《預算法》等，還有《公司法》《證券法》《破產法》《擔保法》《合同法》等法律。這也充分說明PPP立法的困難所在，既要對過去四十年的發展模式進行有效轉換，還要對應供給側結構性改革重大政策需求，同時還要承接未來全面依法治國、依法行政的趨勢，這個立法任務可謂艱巨，挑戰也是巨大的。

PPP立法涉及當前改革中面臨的一系列難題，包括去產能、降杠桿、資本市場的發展、融資方式的變化和新金融工具的運用等方面，特別是債轉股和資產證券化。因此，立法的涉及面也是非常的廣。

科學規范立法

記者：為保證PPP模式的健康、持續發展，應該如何進行科學、規范、嚴謹的立法？

李曙光：自PPP模式開始推廣，國家就十分注重頂層設計和規范發展。近年來，財政部按照“操作指引+政策保障+法律規范”的三位一體思路，制定了一系列制度規定，出臺了操作指南、合同指南等指引文件，國家發改委也先后出臺相關政策文件。在此背景下，對PPP專門立法以穩定預期、規范行為的呼聲頗大。當前PPP立法的推進首要工作應該是明確PPP立法的定位。

從立法目的來看，PPP立法應當著眼于規范與引導目標：從提供方向導引的角度來界定政府的三種角色，規范行政機關在履行職責時的功能、行政責任以及為實現特定目的而應履行的民商事責任，同時界定民間資本與政府在PPP項目中的平等地位；從立法功能來看，PPP模式下風險多樣，防范地方政府財政金融風險是當前一項急迫工作，因此當前制度安排最主要的工作是防范風險爆發和如何處置已發生的風險，PPP立法也是如此。例如：對于不規范PPP引發的政府債務風險，如違規舉債擔保項目，不適宜提供公共服務項目，即實質上的公共財政欺詐項目，應加強法律規制與打擊力度。有些不規范行為，則是多方面因素造成的。PPP立法涉及如何規范政府的行為，應對地方債務增長方式有所約束，應建立市委書記、市長PPP項目首長終身負責制。

從立法技術來看，PPP立法既要有宏觀的頂層設計，又要兼顧具體實踐內容的設計，由于PPP法律關系所要求的規范性、靈活性與開放性，PPP單行法作為一部框架性法律應當只規定最為核心、最為重要的條款，為PPP的進一步發展預留空間，把對PPP進行細節性和微觀規制的任務留給PPP指南和PPP合同。當然也要將當前發展階段與未來發展前景結合起來，保障各參與主體的權益。從法律位階來看，要妥善處理好法律的立改廢問題，以便更好地協調諸如政府采購法與PPP立法之間的沖突等問題。

PPP項目要特別注重建立破產風險防范機制，在資產證券化中實現基礎資產的風險和其他資產（資產所有人的其他資產）風險的破產隔離。主要有以下兩個關鍵點。

其一，PPP項目的真實銷售。PPP運營的基礎資產應當真實剝離，而將PPP項目的運營權益置入PPP項目中。PPP項目涉及大都是與民生息息相關的產業或者公共服務，如果沒有做到真實銷售、破產隔離，一旦投資主體陷入債務危機，而這些公共服務又因為未能做到破產隔離而無法暫�；蛘咦儍r拍賣，PPP項目將陷入債務處置困境。

其二，PPP項目的獨立性。除了協議方式外，PPP項目還有成立項目公司的主要模式。項目公司，即具有特殊目的主體（Special Pur pose Vehicl e，縮寫為“SPV”），是指專門為運營PPP項目而由政府和投資方共同成立的有限責任公司。在PPP項目運作過程中，應當將項目運營的實質資產和投資者投入的資本置入SPV，獨立于原有的運營主體和投資者的其他經營主體，以防止投資者自身破產時，由于人格混同被“刺破公司面紗”。

劉尚希：PPP是政府和社會資本方在公共服務領域全方位合作的新型組織形式。通過預算安排、使用者付費、融資機制、資產退出機制等機制設計，實現收益共享與風險分擔。就如“房子是用來住的、不是用來炒的”制度定位，政社合作的本質是用來提質增效、轉型升級、提升公共服務能力的，而不是局限于微觀交易，放大資金需求和過度金融化。為此，必須跳出政府特許經營的思維，“以民商為基礎構建法律關系、以運營為中心明確權利義務、以公共服務能力建設為目標創新合作機制、以風險防控為抓手構建監管新機制”。從立法目標、立法定位出發，我們認為，PPP立法既要實事求是，以問題為導向，更要以辯證的思維抓住關乎改革發展的關鍵問題而立法。

具體而言，政社合作立法的目標應當包括以下幾個方面：一是通過立法明確政府方和社會資本方作為平等主體在公共服務領域進行經濟合作的本質；二是通過立法為公共資源與社會資本在公共服務領域的有效整合創造鼓勵產權高效流動的統一市場體系和制度環境；三是通過立法充分保障政府和社會資本合作提供公共服務的供給側結構性改革社會本位目標的實現，即通過雙方合作為社會提供更多更好的公共服務。

從立法定位來看，PPP法應當是定位于“以民商為基礎、以市場為導向、以社會為本位”的調整新型“風險—收益關系”法。首先，政社合作的內核是“伙伴關系”。“伙伴關系”維系與發展的前提是法律地位的平等和基于意思自治的公平契約。其次，要抓住“運營”這一關鍵詞而強化政社合作立法“以市場為導向”的定位。并且要警惕在政社合作立法推進過程中，將基礎設施與公共服務割裂為兩部分的傾向。如果把基礎設施建設與公共服務并立，會無形中鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設，而忽視后續的運營，這不利于形成長期穩定經營預期，導致實踐中“大干快上”后“一轟而散”最終不能落到公共服務上來的風險。最后要抓住“公共服務”這一關鍵詞而強化政社合作立法“以社會為本位”的定位。

王衛東：對PPP項目，當前各個部委均已出臺了很多文件，但鑒于各個部門立場的獨立性，缺乏從統一整合的角度，使國家PPP政策形成結構性頂層設計安排，這也是為什么要在國家層面加快就PPP立法的原因。

當然我們也不能不現實地期待立一個法就能解決了PPP當前所面臨的相關問題。部門規章有一個好處就是能夠在各自管轄范圍內快速解決發現和發生的問題，但缺乏有機的銜接和協調。但由于其本身的法律強制效力比較弱，因此未來發生爭議時就不能將部門規章直接作為適用標準引用，而只能作為一種指引。這也是為什么要出臺相關的法律，去規范各方主體的行為和活動。

從整個政策以及未來規劃與監管PPP整體性而言，現在的部際協調機制是一種出路。當然，如果能夠在國家層面指定或者設立一個“專責部門”來作為全國PPP領域的主管部門，從而統籌規劃PPP的頂層設計，將會有助于PPP在中國的長期發展。這對統一規范、協調政府行為是非常重要的。行業里對這個趨勢還是比較支持的，當然由于涉及到部門權責劃分等問題，還是需要由中央統一協調和最終決策。

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