水權初探

時間：2008-01-02 來源： 作者：

由于我國的水權制度研究尚處于起步階段，學術界對水權的概念尚未形成統一的認識。不過有一點是共同的，即大家都認為水權應包括用益權：（1）水權是指“水的所有權和各種利用水的權利的總稱” ；（2）水權是“水資源的非所有人依照法律規定或合同約定所享有的對水資源的使用或收益權” ；（3）水權“包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其他效益” ；（4）水權為“一集合概念，它是汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運水權、竹木流放權等一系列權利的總稱” ；（5）“水權包括水的所有權、使用權、經營權、轉讓權等。……這里說講的水權主要是水的使用權” 。（6）水權是指“由水資源使用權（用益權）、水環境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經營權、水產品所有權等不同種類的權利所組成的水權體系” ；等等。各種觀點林林總總，“水權”成了一個包羅萬象的大籮筐，里面塞滿了各式各樣的“權利”，包括：水資源所有權及經營權、水所有權、水環境權、水資源用益權（汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運水權、竹木流放權等）

（一）關于水資源所有權

總的來說，上述觀點按照其所界定的水權是否包含“水資源所有權”可分為兩大類：1、水權是一束包括水資源所有權和使用權在內的權利；2、水權不包括水資源所有權。上文中筆者已經探討了水權制度建立的初衷，那就是希望通過定“源”以促“流”，水權概念的建構理應受制于此。因而筆者認為凡是按照法律不能夠、或不宜進行市場交易的權利都不應納入水權的范圍之內。我國《憲法》第9條的規定：“礦藏、水流、森林……等自然資源，都屬于國家所有”；《水法》第3條重申：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。……”�？梢娝�資源的所有權是固定地屬于國家的，不能進入市場交易。以“交易”為目的而設定的水權不應囊括水資源所有權，否則，在理論建構方面會面臨許多難題 。

（二）關于水資源經營權

經營權本質上也屬于水資源的使用權。水資源的使用按照其是否會導致水資源的量的減少可分為兩種：消耗性使用和非消耗性使用 。經營權應該屬于后者。由于水權創設的主要目的在于解決稀缺水資源的分配問題，既然水資源經營權并不導致水資源的量發生變化（水質的影響屬于《水污染防治法》的調整范圍，與本文無涉），所以經營權不宜納入水權的范圍之內。而且水權規范的重心在于水權人與非水權人之間的關系，部分地涉及水權人與水資源管理部門之間的關系。而水資源經營權的規范重心則在于權利人與水資源管理部門之間的關系。兩者的規范重心也有所差異。

（三）關于水所有權

水權中是否應包括水所有權呢？如果將“水所有權”中的“水”理解為水資源的話，這種觀點不當前已述及，此處不再贅言。如果將“水所有權”中的“水”理解為已經特定化的水，雖然此“特定化的水”可以進入市場進行交易，符合建立水權制度來定“源”以促“流”的初衷，但此處的“源”是否應由水權法律制度來界定？

1．水權制度之所以產生，是因為人們希望通過建立水權法律制度，實現以市場配置稀缺的水資源從而提高資源的利用效率。而水所有權的客體：“特定的水”的歸根結底是特定主體從水資源中分離出來的，也就是說它是水資源經市場配置后的最終表現結果——即水權行使的結果。在市場運行過程中，水權是“水所有權”產生的“因”，而“水所有權”是水權行使的“果”。認為水權包含“水所有權”的觀點，混淆了上述因果關系，似不足取。

2．“特定的水”是人們將無差別的人類勞動附加于水資源上而產生的，成為了“產品水”。也有學者稱之為“具體的水”，指“經國家授權或許可從國家所有的水資源中剝離出來的所有權發生轉變歸特定人（包括法人）所有的特定的水以及其后轉歸其他特定人所的水。” 這部分水作為水所有權的客體，與其他物權的客體相比沒有任何特殊性可言，也就是說水所有權由傳統物權來規范即可。水權是“水權人通過行政許可取得”的 ，具有很強的公權性質 ，其取得、轉讓均需辦理登記手續，水所有權顯然不具有這一特征。

（四）關于水環境權

如果將環境權界定為一種私權的話，通過明確個人的水環境權，可以調動公眾保護水環境的積極性從而保護水資源、維護水環境質量。從這一角度來看，“水權包含水環境權”的觀點也不失為一種具有啟發性的見解。但目前關于環境權的主體、客體和內容等問題，即使在學術研究層面也遠未形成統一的認識，環境權的法定化則是更為遙遠的事情。就此而言，認為水權包括水環境權只會使水權問題復雜化。

（五）關于水資源的用益權

至此，我們已經從水權這一“權利束”中排除了水資源所有權及經營權、水所有權、水環境權，那么水權應確屬水資源使用權無疑了。問題在于“水資源使用權”這一術語含義也很寬泛，崔建遠教授就認為“水資源使用權”根據水權行使的形態可進一步具體化為包括：“汲水權、引水權、蓄水權、排水權等” 。水權是否應如此寬泛？

“所謂汲水權，又稱抽水權，是指用水人借助一定設施抽取地下水并取得水所有權的權利”；引水權，“指用水人利用分水渠等輸水系統引水并取得水所有權的權利” 。根據我國《水法》第2條第2款：“水資源，包括地表水和地下水”可見，所謂汲水權和引水權都是從水資源中分離水并取得水所有權的權利。兩者只是分離水的技術手段不同而已，并無本質區別，所以筆者認為將其合稱為“取水權”并無不可。

“蓄水權，是指在地表或地下修建水庫等蓄水池，以存蓄水的權利” 。修建蓄水設施的主體可以包括：國家、農村集體經濟組織或其成員、法人、個人。國家作為水資源的所有人修建蓄水設施，行使其所有權自不待言。農村集體經濟組織修建水庫（蓄水設施）應當經過水行政主管部門的批準，并對其修建的水庫中的水當然的享有使用權。集體經濟組織成員、法人、個人經水行政主管部門批準均可以修建水庫 ，但要使用水庫中的水還必須申請取水許可 。因而除了農村集體經濟組織，其他主體行使所謂的“蓄水權”只會產生以下幾個方面的結果：（1）水庫等蓄水工程的所有權；（2）水庫等蓄水工程的經營管理權。也就是說“蓄水權”的行使并不必然導致水資源使用權的產生，蓄水權與水資源使用權并無必然的聯系，所以，認為蓄水權屬于水資源用益權的觀點似不足取。進而，筆者認為水權中也不應包含蓄水權。

排水權，“是指用人為方法排泄流動或積存于地表或地下的足以造成危害或可供循環利用的水的權利” 。水權制度的設定是為了解決水資源短缺問題，提高水資源的利用效率。不可否認，當排水的目的是為了稀釋與輸送廢物時，排水將導致水資源的質量下降，相對地會加劇水資源的短缺。但水污染的控制歸根結底屬于《水污染防治法》應對的問題，與水權無涉。排放廢水“會被課以罰款甚至被吊銷水權” 只是一種誤解，因為對于違法排放廢水的企業可能被吊銷的是“排污許可證”而不是“取水許可證”。這種理解在理論上會造成不必要的混亂，在實踐中可能導致行政主管部門的權限重疊，所以，認為水權包含排水權的觀點亦不足取。

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